La disciplina del sovraindebitamento, Legge 27 gennaio 2012 n.3, successivamente modificata dall’introduzione del Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza, ha inteso regolamentare l’insolvenza dei soggetti cui altrimenti non sarebbero stati applicati gli istituti propri del diritto fallimentare.
Negli ultimi anni, fra gli argomenti di crescente interesse dottrinale e attenzione giurisprudenziale, la garanzia rilasciata in favore di un imprenditore e la possibilità di accedere al piano del consumatore, è stato fra i più dibattuti.
In particolare, ci si è chiesti se il garante di un contratto di fideiussione potesse accedere al piano del consumatore per ottenere lo sdebitamento di quanto garantito in favore del debitore principale, nell’ipotesi in cui quest’ultimo sia un imprenditore e il debito sia finalizzato allo svolgimento dell’attività di impresa.
La questione non è di poco conto essendo frequente l’ipotesi di un familiare che presta la garanzia per l’attività imprenditoriale di un proprio parente, senza partecipare in modo alcuno all’attività.
Le domande a cui occorre dare una risposta sono molteplici:
Se il garante della fideiussione accede alla legge sul sovraindebitamento, può accedere alla procedura del Piano del consumatore?
Se l’impresa per cui ha prestato la garanzia è stata dichiarata fallita, il fideiussore può accedere alla legge del sovraindebitamento?
E infine, per poter attivare la procedura di sovraindebitamento, è necessario che il soggetto garantito abbia già attivato la procedura per escutere la fideiussione?
Rispetto a quest’ultimo quesito, la giurisprudenza e la dottrina non hanno dubbi nel sostenere concordemente che il fideiussore può accedere alla procedura di sovraindebitamento anche se la società è già stata dichiarata fallita o se il fallimento è ancora pendente.
Inoltre, la giurisprudenza è pacifica nel ritenere che la procedura di sovraindebitamento possa essere attivata anche se la fideiussione non è ancora stata escussa.
Tortuosa, invece, è risultato il percorso seguito dalla giurisprudenza per giungere alla conclusione che se il fideiussore ha agito come persona fisica, per scopi estranei alla sua attività professionale e non ha alcun collegamento di natura funzionale con la società debitrice, può essere considerato a pieno titolo un consumatore.
Ma procediamo con ordine, premettendo una breve digressione terminologica sugli istituti interessati.
La fideiussione (art. 1936 cc.) è il contratto con il quale il fideiussore si obbliga personalmente verso il creditore e garantisce l’adempimento di un’obbligazione altrui. Il negozio fideiussorio è causalmente diretto a rafforzare l’interesse del creditore all’attuazione del suo diritto attraverso l’estensione della garanzia patrimoniale anche ai beni del fideiussore, la cui obbligazione nei confronti del creditore è accessoria a quella del debitore principale.
Il sovraindebitamento è la situazione di perdurante squilibrio tra le obbligazioni assunte e il patrimonio prontamente liquidabili per farvi fronte, che determina la rilevante difficoltà di adempiere le proprie obbligazioni, ovvero la definitiva incapacità di adempierle regolarmente.
Il piano del consumatore è una delle procedure previste dalla legge n. 3/2012 e prevede la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma, anche mediante cessione dei crediti futuri. Tra tutte le procedure da sovraindebitamento, il piano del consumatore è quella che prevede condizioni più favorevoli per il debitore, ad esempio, può prevedere la falcidia e la ristrutturazione dei debiti derivanti da contratti di finanziamento con cessione del quinto dello stipendio, del trattamento di fine rapporto o della pensione e dalle operazioni di prestito su pegno (salvo quanto previsto dall’articolo 7, comma 1, secondo periodo). Può anche prevedere il rimborso, alla scadenza convenuta, delle rate a scadere del contratto di mutuo garantito da ipoteca iscritta sull’abitazione principale del debitore se lo stesso, alla data del deposito della proposta, ha adempiuto le proprie obbligazioni o se il giudice lo autorizza al pagamento del debito per capitale ed interessi scaduto a tale data.
A seguito del restyling effettuato dal D.L. 28.10.2020 n. 137 convertito con modificazioni dalla legge 18.12.2020 n. 176 – dal tenore del quale appare evidente che il legislatore abbia voluto mandare un invito al Giudice di escludere dall’accesso alla procedura solo i casi estremi – il consumatore viene qualificato come “ la persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta, anche se socio di una delle società appartenenti ad uno dei tipi regolati nei capi III, IV e VI del titolo V del libro quinto del codice civile, per debiti estranei a quelli sociali”.
Rispetto al dettato normativo originario, che definiva il consumatore “il debitore persona fisica che ha assunto obbligazioni esclusivamente per scopi estranei all’attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta”, la nuova formulazione ricomprende delle ipotesi prima escluse con conseguente ampliamento dello spettro di potenziali fruitori delle procedure di sovraindebitamento, che denota un indubitabile favor debitoris.
La Corte di Giustizia Europea, con provvedimento risalente al 19 novembre 2015, ha avuto modo di chiarire che è del tutto irrilevante l’oggetto del contratto ai fini dell’applicabilità della tutela del consumatore al garante-fideiussore, escludendo che la nozione di consumatore o professionista possa essere assegnata soltanto sulla base del rapporto di accessorietà con il contratto garantito.
Malgrado le sentenze del giudice comunitario siano vincolanti per i giudici nazionali, la giurisprudenza italiana, in ordine alla possibilità che il fideiussore di un debito rientrante nella categoria imprenditoriale potesse accedere al piano del consumatore, non è stata univoca.
La giurisprudenza maggioritaria, facendo prevalere la natura del soggetto garantito piuttosto che quella del soggetto che sottoscriveva il contratto di fideiussione, riteneva che se il debitore prestava fideiussione in favore di una società o di un’impresa individuale, non poteva ritenersi consumatore.
Queste le principali sentenze, anche di merito, in ordine cronologico, che hanno segnato il processo evolutivo della giurisprudenza fino ad arrivare all’ordinanza n.8662\202 che ha sgombrato il campo da ogni dubbio interpretativo:
“In presenza di un contratto di fideiussione, è all’obbligazione garantita che deve riferirsi il requisito soggettivo della qualità di consumatore, ai fini dell’applicabilità della specifica normativa in materia di tutela del consumatore, di cui agli artt. 1469 bis e segg. cod. civ., nel testo vigente “ratione temporis”, attesa l’accessorietà dell’obbligazione del fideiussore rispetto all’obbligazione garantita. (Nella specie, la S.C., nell’enunciare l’anzidetto principio, ha confermato la decisione di merito, che aveva escluso l’applicabilità della disciplina di cui agli artt. 1469 bis e segg. cod. civ. alla fideiussione collegata ad un contratto di “leasing” di un’autovettura stipulato, quale locatrice, da una società per lo svolgimento della sua attività imprenditoriale)” (Cass. civ. Sez. III Sent., 29/11/2011, n. 25212)
“In presenza di un contratto di fideiussione, ai fini dell’applicabilità della specifica normativa in materia di tutela del consumatore di cui agli artt. 1469 bis e segg. c.c., nel testo vigente “ratione temporis”, il requisito soggettivo della qualità di consumatore deve riferirsi all’obbligazione garantita, cui quella del fideiussore è accessoria, sicché, difettando tale condizione, è valida la clausola derogativa della competenza territoriale contenuta nel contratto di fideiussione per le esposizioni bancarie di una società di capitali stipulato da un socio o da un terzo.” (Cass. civ. Sez. I Sent., 09/08/2016, n. 16827)
“Dovendosi intendere in modo stretto e rigoroso il rapporto di accessorietà della fideiussione con il privato consumo, non può accedere al piano del consumatore il debitore persona fisica che ha assunto fideiussioni bancarie nell’interesse dell’altrui attività imprenditoriale e ciò in ragione del consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo il quale il fideiussore ha veste di professionista/imprenditore a causa dell’omologa posizione che sia rivestita dal debitore principale nel rapporto garantito (c.d. teoria dell’imprenditore o professionista “di riflesso”).” (Tribunale Treviso Sez. II Decr., 21/12/2016)
“La tutela del consumatore è da escludere quando il contratto di fideiussione è stato concluso da una persona fisica che agisce a garanzia di un debito contratto da un soggetto che agisce nell’ambito della sua attività professionale.” (Tribunale Ascoli Piceno Sent., 18/05/2018)
“Nel contratto di fideiussione, ai fini dell’applicabilità della specifica normativa in materia di tutela del consumatore di cui agli artt. 1469-bis e segg. c.c., il requisito soggettivo della qualità di consumatore deve riferirsi all’obbligazione garantita, cui quella del fideiussore è accessoria, per cui, difettando tale condizione, è valida la clausola derogativa della competenza territoriale contenuta nel contratto di fideiussione.” (Tribunale Latina Sent., 05/09/2018)
“Nell’ipotesi di fideiussione che accede a contratti bancari, la qualità del debitore principale attrae quella del fideiussore ai fini dell’individuazione del soggetto che deve rivestire la qualità di consumatore. Pertanto, l’applicabilità della tutela del consumatore è esclusa quando il contratto di fideiussione sia concluso da una persona fisica che non agisce nell’ambito di un’attività professionale, ma a garanzia di un debito contratto da un soggetto che agisce nell’ambito della sua attività professionale. In presenza di un contratto di fideiussione è all’obbligazione garantita che deve riferirsi il requisito soggettivo ai fini dell’applicabilità della specifica normativa in materia di tutela del consumatore, attesa l’accessorietà dell’obbligazione del fideiussore all’obbligazione garantita.“ (Tribunale Catania Sez. IV Sent., 21/09/2019)
“In tema di fideiussione, la qualità di consumatore, ai fini dell’applicabilità della relativa normativa, va desunta dal rapporto principale, e non già dal rapporto secondario; in presenza di un contratto di fideiussione, è all’obbligazione garantita che deve riferirsi il requisito soggettivo della qualità di consumatore, ai fini dell’applicabilità della specifica normativa in materia di tutela del consumatore, di cui agli artt. 1469 bis e segg. cod. civ., attesa l’accessorietà dell’obbligazione del fideiussore rispetto all’obbligazione garantita.” (Tribunale Bergamo Sez. IV Sent., 09/10/2020)
“In presenza di un contratto di fideiussione, ai fini dell’applicabilità della specifica normativa in materia di tutela del consumatore di cui agli artt. 1469 bis e segg. c.c., nel testo vigente ratione temporis, il requisito soggettivo della qualità di consumatore deve riferirsi all’obbligazione garantita, cui quella del fideiussore è accessoria, sicché, difettando tale condizione, è valida la clausola derogativa della competenza territoriale contenuta nel contratto di fideiussione per le esposizioni bancarie di una società di capitali stipulato da un socio o da un terzo.” (Tribunale Torino Sez. I Sent., 13/11/2020).
Rimaneva isolata la pronuncia del Tribunale di Brescia che, sposando appieno i principi statuiti dalla Corte di Giustizia, con pronuncia del 2018, aveva statuito: “In base alla giurisprudenza comunitaria, nonostante la natura accessoria dell’obbligazione di garanzia rispetto all’obbligazione principale, la persona fisica che presta fideiussione per le obbligazioni assunte da una società commerciale deve essere considerata “consumatore” ai sensi e per gli effetti della relativa normativa di matrice comunitaria qualora, al momento della sottoscrizione della fideiussione, non abbia collegamenti funzionali con la società stessa, quali incarichi di amministrazione o partecipazioni non trascurabili nel capitale sociale, a nulla rilevando, invece, meri rapporti di parentela con amministratori o soci.” (Tribunale Brescia Sez. III, 22/05/2018).
Infine, la Suprema Corte, con ordinanza nr.742 del 2020, ribaltando tutti i precedenti orientamenti e dando ingresso al principio di diritto contenuto nella pronuncia della Corte di Giustizia Europea, ha così statuito: “Il carattere di accessorietà del contratto di fideiussione non incide sul piano della qualifica dell’attività – professionale o meno – di uno dei contraenti, in quanto ciò che rileva per l’identificazione del fideiussore nell’alveo protettivo del consumatore è che il contratto sia stato stipulato per finalità non inerenti allo svolgimento dell’attività professionale del terzo garante, secondo quanto previsto dal criterio generale di cui all’art. 3 comma 1, lett. a., cod. consumo.” (Cass. civ. Sez. VI – 1 Ord., 16/01/2020, n. 742).
E ancora:
“In tema di contratti stipulati dal “consumatore”, i requisiti soggettivi di applicabilità della disciplina legislativa consumeristica, in relazione ad un contratto di fideiussione stipulato da un socio in favore della società, devono essere valutati con riferimento alle parti dello stesso (e non già del distinto contratto principale), dando rilievo – alla stregua della giurisprudenza comunitaria (CGUE, sentenza 19 novembre 2005, in causa C-74/15 Tarcau) – all’entità della partecipazione al capitale sociale, nonché all’eventuale qualità di amministratore della società garantita assunto dal fideiussore. (Nella specie, è stata ravvisata la qualità di consumatore in capo al fideiussore in ragione della sua qualità di professoressa di lettere collocata a riposo e in assenza di prova circa la sua partecipazione all’attività d’impresa del garantito).”.
“I requisiti soggettivi di applicabilità della disciplina legislativa consumeristica in relazione ad un contratto di fideiussione stipulato da un socio in favore della società devono essere valutati con riferimento alle parti dello stesso (e non già del distinto contratto principale), dando rilievo – alla stregua della giurisprudenza comunitaria – all’entità della partecipazione al capitale sociale nonché all’eventuale qualità di amministratore della società garantita assunto dal fideiussore. (Nella specie, la S.C. ha confermato la pronuncia di merito che aveva escluso la qualità di consumatore in capo al fideiussore detentore del 70% del patrimonio sociale della società garantita, ancorché non amministratore della stessa, ed in assenza di prove idonee ad escludere il collegamento tra la fideiussione e lo svolgimento dell’attività professionale).”
Il motivo di fondo sotteso alla pronuncia della Corte si identifica con l’idea che ha portato alla definizione del sistema di tutela istituito dalla Direttiva UE 93\2013, ovvero che il consumatore si trova in una situazione di inferiorità rispetto al professionista per quanto riguarda il potere nelle trattative precontrattuali, nonché per il tipo di informazione, e tale situazione di inferiorità sussiste anche nell’ipotesi di un contratto di garanzia, stipulato da un istituto di credito e alcuni soggetti garanti persone fisiche.
La questione su cui ci si deve focalizzare è l’accertamento nel merito della qualità con cui i fideiussori hanno agito stipulando la garanzia personale e occorre valutare nel merito, sulla base di tutte le circostanze della fattispecie e gli elementi di prova, se la persona abbia agito nell’ambito della sua attività professionale o sulla base dei collegamenti funzionali con la società garantita, quali l’amministrazione di quest’ultima o una partecipazione consistente al suo capitale sociale, o se invece abbia agito per motivi di natura personale.
Il nuovo orientamento, pur non contestando il rapporto di accessorietà tra il contratto principale e quello di garanzia (fideiussione), limita tale connessione al contenuto delle obbligazioni assunte. Infatti, il vincolo di subordinazione di un contratto rispetto all’altro, non può incidere sulla qualificazione di uno dei contraenti.
In altri termini, l’accessorietà non può far diventare il fideiussore come il duplicato del debitore principale.
Altro aspetto fondamentale di tale pronuncia è l’aver statuito che il rapporto di parentela intercorrente tra fideiussore e obbligato principale non esclude, a priori, la qualità di consumatore, così come essere socio, purchè emerga che la sottoscrizione della garanzia non sia connessa allo svolgimento della sua attività professionale ovvero funzionalmente collegata alla società.
Per semplificarne la lettura, si riportano un estratto della sentenza di Cassazione n. 8662/2020 che riepiloga l’iter argomentativo degli ermellini, facendoli giungere a modificare il loro orientamento: La corte territoriale ha fondato le sue valutazioni sulla ordinanza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea emessa il 19 novembre 2015 nella causa C-74/15 Tarcau contro Banca Comercialà Intesa Sanpaolo Romania SA e altri, (cui ha fatto seguito l’ordinanza sez. X, 14/09/2016, n. 534). Le due pronunce forniscono l’interpretazione – come è ben noto, vincolante per il giudice nazionale – degli artt. 1, paragrafo 1, e 2, lettera b), della direttiva 93/13, secondo la quale ” tale direttiva può essere applicata a un contratto di garanzia immobiliare o di fideiussione stipulato tra una persona fisica e un ente creditizio al fine di garantire le obbligazioni che una società commerciale ha contratto nei confronti di detto ente in base a un contratto di credito, quando tale persona fisica ha agito per scopi che esulano dalla sua attività professionale e non ha alcun collegamento di natura funzionale con la suddetta società” (così nella motivazione della ordinanza del 2015, p. 30). E già in precedenza, nei p.p. 26- 29 della medesima ordinanza del 2015 si era precisato che: “quanto alla questione se una persona fisica che si impegna a garantire le obbligazioni che una società commerciale ha contratto nei confronti di un istituto bancario in base a un contratto di credito possa essere considerata un “consumatore” ai sensi dell’art. 2, lettera b), della direttiva 93/13, occorre rilevare che un siffatto contratto di garanzia o di fideiussione, sebbene possa essere descritto, in relazione al suo oggetto, come un contratto accessorio rispetto al contratto principale da cui deriva il debito che garantisce, dal punto di vista delle parti contraenti… si presenta come un contratto distinto quando è stipulato tra soggetti diversi dalle parti del contratto principale. E’ dunque in capo alle parti del contratto di garanzia o di fideiussione che deve essere valutata la qualità in cui queste hanno agito. A tale proposito è necessario ricordare che la nozione di “consumatore”, ai sensi dell’art. 2, lettera b), della direttiva 93/13, ha un carattere oggettivo (v. sentenza Costea,3 settembre 2015, C-110/14, punto 21). Essa deve essere valutata alla luce di un criterio funzionale volto ad analizzare se il rapporto contrattuale in esame rientri nell’ambito delle attività estranee all’esercizio di una professione. Spetta al giudice nazionale, investito di una controversia relativa a un contratto idoneo a rientrare nell’ambito di applicazione di tale direttiva, verificare, tenendo conto di tutte le circostanze della fattispecie e di tutti gli elementi di prova, se il contraente in questione possa essere qualificato come “consumatore” ai sensi della suddetta direttiva (v., in tal senso, sentenza Costea, 3 settembre 2015, C-110/14,punti 22 e 23). Nel caso di una persona fisica che abbia garantito l’adempimento delle obbligazioni di una società commerciale, spetta quindi al giudice nazionale determinare se tale persona abbia agito nell’ambito della sua attività professionale o sulla base dei collegamenti funzionali che la legano a tale società, quali l’amministrazione di quest’ultima o una partecipazione non trascurabile al suo capitale sociale, o se abbia agito per scopi di natura privata”.
7.2. Le due pronunce richiamate hanno indotto a modificare l’orientamento precedente di questa Suprema Corte, secondo il quale, per determinare la qualità di consumatore, occorreva invece rapportarsi alla natura della obbligazione garantita (v. Cass. sez. 3, 29 novembre 2011 n. 25212 e Cass. sez. 1, 9 agosto 2016 n. 16827), riconoscendo dunque che il parametro identificativo della qualità di consumatore non si colloca nella obbligazione in sè che il soggetto assume.
7.3. Si inseriscono nel nuovo orientamento, al quale non può in questa sede che darsi seguito, Cass. n. 28162 del 2019,Cass. n. 25914 del 2019 e Cass. sez. 3, ord. 13 dicembre 2018 n. 32225, che ha puntualizzato: “I requisiti soggettivi di applicabilità della disciplina legislativa consumeristica in relazione ad un contratto di fideiussione stipulato da un socio in favore della società devono essere valutati con riferimento alle parti dello stesso (e non già del distinto contratto principale), dando rilievo – alla stregua della giurisprudenza comunitaria – all’entità della partecipazione al capitale sociale nonchè all’eventuale qualità di amministratore della società garantita assunto dal fideiussore.”.
7.4. La giurisprudenza della Corte di giustizia, con interpretazione vincolante resa in sede di rinvio pregiudiziale, ha inteso dare una tutela rafforzata al garante, soggetto che viene rappresentato in condizioni di disparità di trattamento con la banca, ed ha indicato chiaramente, in sede di rinvio pregiudiziale, che è alle condizioni personali del garante e non del garantito che bisogna guardare per vedere se definirlo come consumatore o meno, con le necessarie ricadute anche procedurali.
Altrettanto chiaramente, però, la Corte di giustizia demanda al giudice di merito di accertare se, nel caso concreto, il garante abbia prestato la garanzia per ragioni meramente personali, estranee alla sua attività professionale. Preclude comunque di poter escludere la qualità di consumatore solo in ragione dei legami personali con il debitore principale.
Correttamente, il Tribunale è pervenuto all’accertamento che C.M., L.P. e P.C. non potevano che qualificarsi consumatori in relazione alla loro assunzione della garanzia de qua, non essendo emerso che essa fosse connessa allo svolgimento di loro attività professionali ovvero funzionalmente collegate alla società.“ (Cass. civ. Sez. VI – 3, Ord., (ud. 23-01-2020) 08-05-2020, n. 8662)
Avv. Nadia Trifirò