LE PROCEDURE DI COMPOSIZIONE DELLE CRISI DA SOVRAINDEBITAMENTO: L’IMPORTANZA DELL’ ADVISOR E LA DIFESA TECNICA
Nell’ambito della meritoria attività di formazione continua svolta dalla Fondazione forense bolognese, si è da poco concluso l’interessante ed attualissimo “Corso per Advisor nelle procedure di gestione del sovraindebitamento”, svolto sia in presenza sia in modalità on line.
Il corso ha potuto avvalersi di colleghi e magistrati impegnati nella consulenza e nella gestione delle procedure di composizione delle crisi da sovraindebitamento1, i primi soprattutto nell’ambito delle funzioni di gestore della crisi, svolte all’interno degli Organi di composizione della crisi (in breve O.C.C.).
Il termine advisor nella sua accezione generica sta a indicare il professionista o la società che fornisce consulenza in materia fiscale, legale, economico-finanziaria.
Con riguardo alle procedure da sovraindebitamento, introdotte dalla L. 3/12 e poi trasfuse nel Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, d.lgs. 14/19, in breve CCII, l’advisor è il professionista che affianca il debitore sovraindebitato nell’individuazione della procedura che si adatta al suo caso, esaminando e predisponendo la documentazione necessaria, e che lo assiste nella predisposizione e nella presentazione del ricorso avanti al Tribunale.
Questo secondo aspetto comprende anche la difesa tecnica nella fase giurisdizionale avanti al tribunale, e su tale circostanza è necessario aprire una parentesi; vigente la l. 3/12 nessuna disposizione menzionava la necessità del patrocinio legale. A fronte di tale omissione, alcuni tribunali, tra i quali quello di Bologna, hanno optato per l’interpretazione restrittiva, ritenendo necessario il patrocinio di un difensore, ai sensi dell’art. 83, comma 3 c.p.c., a pena d’inammissibilità della domanda, anche in virtù del rinvio agli artt. 737 e ss. c.p.c. operato dall’art. 10 l. 3/12.
Nel CCII si è intervenuti sul tema della difesa tecnica nelle procedure da sovraindebitamento in maniera non esaustiva, scegliendo di prevedere espressamente che nella sola procedura di ristrutturazione dei debiti del consumatore, dove la domanda deve essere presentata tramite un O.C.C., non sia necessaria l’assistenza di un difensore (cfr. art. 68, com. 1). Nelle altre tre procedure non si fa cenno alla necessità dell’assistenza o meno di un difensore: per il concordato minore si prevede solamente che la domanda sia formulata tramite un O.C.C., per la liquidazione controllata si prevede che il ricorso può essere presentato personalmente dal debitore, con l’assistenza dell’O.C.C., e per l’esdebitazione si prevede che la domanda sia presentata tramite l’O.C.C.
Allo stato pare di potersi aspettare che l’interpretazione circa la necessità di usufruire della difesa tecnica di un legale nella fase procedimentale che si svolge innanzi al tribunale rimanga percorribile, alla luce delle argomentazioni utilizzate nelle sentenze di merito vigente la l. 3/12, eccettuata la procedura di ristrutturazione dei debiti del consumatore, per la quale l’espressa facoltà di potersi non avvalere di un difensore, esplicitata nell’art. 68 citato, non pare superabile.
Ad ogni buon conto, al di là della stretta interpretazione giuridica, appare davvero aleatorio affrontare il percorso che porta all’instaurazione di una procedura di composizione senza l’ausilio di un consulente esperto, sia nella fase di studio e predisposizione della domanda, che nella fase contenziosa avanti al tribunale.
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1 Le quattro procedure di composizione delle crisi da sovraindebitamento regolamentate nel CCII sono: la ristrutturazione dei debiti del consumatore, il concordato minore, la liquidazione controllata del sovraindebitato e l’esdebitazione del sovraindebitato e del debitore incapiente.
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Va da sé che se l’advisor è un avvocato, lo stesso può ricoprire anche la veste di difensore nel procedimento avanti al tribunale, ma non necessariamente le due figure devono coincidere. Tuttavia, se il legale che affianca il debitore nella redazione e presentazione del ricorso è uno dei componenti dell’O.C.C. a cui è stata assegnata la procedura, secondo alcuni tribunali, tra cui quello di Bologna, ciò non è ammissibile perché il gestore della crisi non può rivestire contemporaneamente le vesti di autore della proposta e di attestatore della fattibilità della stessa, senza minare irrimediabilmente l’imparzialità sottesa alla funzione.
Tornando alla figura dell’advisor, ribadita l’opportunità di affidarsi sempre a un professionista competente per esaminare le situazioni di sovraindebitamento che potrebbero dare accesso alle procedure di composizione, è bene evidenziare che in alcune situazioni e in presenza di determinate circostanze, l’apporto dell’advisor diventa imprescindibile e risolutivo.
Un’ipotesi è sicuramente quella in cui tra i creditori si annovera un creditore ipotecario, spesso in virtù del mutuo erogato per l’acquisto della casa di abitazione. Un esempio pratico può dare il senso dell’importanza di affidarsi a un advisor che sia anche un avvocato.
Il debitore sovraindebitato si rivolge allo Sportello Sovraindebitamento istituito presso la Città Metropolitana di Bologna2 per esporre il proprio caso e chiedere aiuto; viene indirizzato a un gestore della crisi che gli consiglia di rivolgersi a un professionista che svolga le funzioni di advisor.
Il caso vede una coppia comproprietaria della casa di abitazione, con mutuo ipotecario cointestato, un solo coniuge percettore di reddito, due figli lavoratori fideiussori. Il coniuge che lavora viene licenziato, diventa prima disoccupato, poi lavoratore precario; le rate di mutuo rimangono insolute, e si genera un ulteriore debito per spese condominiali.
Successivamente il cessionario del creditore ipotecario promuove un’esecuzione immobiliare sull’immobile ipotecato. A questo punto l’advisor-avvocato individua irregolarità formali nella procedura esecutiva, grazie alle quali i debitori propongono opposizione all’esecuzione immobiliare, che il Giudice dell’esecuzione accoglierà prima dell’omologazione del piano del consumatore, dichiarando l’improcedibilità della procedura.
L’advisor predispone una proposta di piano del consumatore, dimostrandone la convenienza rispetto all’alternativa liquidatoria; coinvolge nei pagamenti anche i figli fideiussori, in modo da salvare la casa di abitazione ed ottenere l’esdebitazione di tutto il nucleo familiare.
Grazie anche all’attestazione della fattibilità del piano da parte dell’O.C.C., il Tribunale omologa la proposta di piano, ritenendo che al creditore ipotecario sia assicurato un pagamento non inferiore a quello concretamente ottenibile in caso di liquidazione.
Questo breve excursus sulla figura dell’advisor e sulla sua importanza nella gestione delle procedure di composizione delle crisi da sovraindebitamento vuole ricordare a tutti i colleghi come il naturale candidato a ricoprire il ruolo dell’advisor sia l’avvocato, purché fornito delle specifiche competenze giuridiche, finanziarie e tributarie, connaturate a tali procedure che, se non sono già state acquisite sul campo, possono conseguirsi anche tramite un’adeguata formazione.
Avv. Massimo Carrattieri Avv. Elena Ceserani
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2 Lo Sportello sovraindebitamento, avviato il 25.09.2018, è gestito dallo staff del Tavolo di salvaguardia per l’avvio del procedimento di sovraindebitamento, e offre un supporto nella valutazione dei casi e nell’esame della documentazione utile ai fini dell’accesso alle procedure. Il 13.10.2020 sono stati riuniti in un unico Protocollo d’intesa i due accordi sottoscritti tra l’Ordine dei dottori commercialisti e degli esperti contabili e l’Ordine degli avvocati con la Città Metropolitana e il Comune di Bologna, finalizzati a supportare i cittadini che si trovano in stato di sovraindebitamento.
Successivamente è stato coinvolto nel Protocollo anche il Tribunale di Bologna, e recentemente è stato sottoscritto il rinnovo del Protocollo, che avrà efficacia fino al 31.12.2025.